所谓“不经授权可使用他人录音作品”，不是一些音乐人担心的直接“翻录”，而是利用原作进行新的“制作”，比如刀郎翻唱的老歌。这理论上会给歌曲原作者更多的收益，但歌曲表演者可能利益受损。

　　据报道，国家版权局近日就《著作权法》（修改草案）公开向社会征求意见。草案中的第46条引发了很大的争议：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”

　　有媒体将之概括为“不经授权可使用他人录音作品”，对此规定，音乐界人士颇有微词，有些网友也认为：一首新歌在三个月内可能尚未走红，在这时就可以不经版权人许可“翻唱翻录”，无异于鼓励盗版。

　　其实，所谓“不经授权可使用他人录音作品”，并不是这个草案里的“新规”；音乐人将“使用录音作品”理解为“翻录”，也未必正确。现行的、于2001年修改的《著作权法》第39条第3款规定了“法定许可”制度，限制了音乐作品著作权人的权利——“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。

　　举一个最高人民法院再审的案例。2004年歌手刀郎出版了他的专辑，其中收录他翻唱的老歌《打起手鼓唱起歌》。这首歌的作者是音乐家施光南；之后，施的家属以著作权人的名义，状告刀郎。一审、二审的法院认定，刀郎是未经著作权人同意，“复制”了《打起手鼓唱起歌》这首歌，属于侵权。但最高法再审时，推翻了原判，认为本案应适用现行《著作权法》第39条第3款：使用已经发表的音乐作品制作录音制品，不需要由著作权人同意，但要支付报酬。

　　知识产权法本身，就是在保护创造和保护流通之间做平衡。所谓“不经授权可使用他人录音作品”，就是知识产权法中的“法定许可”制度。这个“使用”他人录音作品，不是一些音乐人担心的直接“翻录”，那叫“复制”，那是必须取得著作权人许可的，否则叫侵权（现行的《著作权法》第41条、草案第35条都有明确的保护）；它是说可利用原作进行新的“制作”，比如刀郎翻唱老歌。如果法律规定所有已经发表的录音作品，都要经著作权人的同意才能使用，那么刀郎在出唱片之前，首先就需征得那么多老歌作者的同意，找不到就不唱，这自然不利于文化传播与创新。

　　新草案中是将已经发表的录音作品，和报刊已发表的作品，原则上做相同的“法定许可”处理——转载报刊已发表作品、利用录音原作再“制作”，都可不经原著作权人的同意，但要依法给予报酬。新草案和现行《著作权法》略有差别：一是现行规定没有“出版3个月”之后，才能不经许可使用的限制；二是现行《著作权法》还规定，若“著作权人声明不得使用的不得使用”。

　　法律鼓励作品的传播，从受益者的角度看，翻唱者多了，歌曲的作者理论上会有更多的收益；不过，歌曲的表演者（他们不具有歌曲本身的著作权，而是表演权）会因为有更多的翻唱者，而利益受损。

　　徐明轩（法律工作者）