张錩正在艺术创作
启示民间文艺立法极为必要
“泥人张”是已有百余年传承历史，又具有很高社会知名度的艺术品牌，在其维护专有使用权的司法诉讼中，虽经中国文联、中国民协的全力支持以及权利人的不懈努力，还是历经了七年的艰辛与艰难，最终才在最高人民法院获得胜诉的终审判决，然而胜诉后的执行又让权利人经历了一段时间的等待，其维权成本（人力、物力）可谓一言难尽。
从“泥人张”维权诉讼实践中得见，之所以要经历如此漫长的审判时日以及诸多不公，关键是缺失极具针对性的民间文艺知识产权专项立法。其实就民间文艺作品而言，它本来就是智力创造性劳动取得的成果，而智力劳动者理应对其成果依法享有权利，明确这点在当下商品大潮中尤为重要。虽然我国已对非物质文化遗产保护进行立法，但其主要规范政府和行政部门的行为，而民间文艺属于民事范畴，在《著作权法》第六条长期保留着制定民间文艺著作权保护专门办法的大背景下，推动民间文艺作品立法保护是我国法制建设中一项不可忽视的内容。
从另一个角度看，由内而言，民间文艺是我们中华母体文化，植根并生长、繁衍于中华文化沃土中，形成了丰富多彩的艺术形态和审美语言、审美方式、审美习惯与审美特征，体现出的是民族审美趣味与追求，反映着民族形式的喜好与追求，具有强烈的本土特征。然而，随着现代化、城镇化的大规模推进，以及工业文明的干扰，原有的民俗文化正在被破坏，民间文艺的生态平衡危在旦夕。由外而言，在全球化背景下，中国民间文艺不仅受到强势文化的冲击，也受到市场化进程中那些无序竞争的侵害。为此，民间文艺其自身不仅要在艺术实践中积极动态的探索，摒弃那些具有挑战性的消极因素，还应得到法律的有力保护，得以活态传承。此外，对民间文艺作品知识产权的保护，不仅是促进权利人的合法权益得到应有的尊重，更关系到我国优秀民族文化的传承、弘扬与发展，涉及保护国家文化安全，维护我国文化主权，弘扬民族精神，增强民族团结等多方面。为此，制定针对民间文艺保护的专门法规是非常必要和紧迫的。
问题民间文艺立法的复杂性
自1991年《著作权法》的制定至2011年6月15日《非物质文化遗产法》的实施，在这20年的实践探索中，我国相关法律、法规不断出现，使得民间文艺保护逐渐走入有法可依的新局面。但时至今日，对民间文艺保护的专项立法并没有出台，究其原因，是民间文艺远比其他艺术门类复杂，又具众多技术难点。
首先，民间文艺是否具有知识产权属性问题。民间文艺是一个纷繁多样的文艺体系，涉及民生、民俗、民习、民艺等文化形态，蕴含着中华民族情怀和中华质朴豁达的审美观念。其时空的博大精深居世界前列，构筑了中华文化的根脉。正是其博大、纷繁的文化体系，在其形态、形式上充溢五光十色的多样性，而且这些多样的民间文艺又都是人民智慧的创造。为此学术界有一种观点认为，由于民间文艺是集体创造的，那么就应该具有共有性和共享性，而无所谓知识产权的专属性与主体性。我认为，民间文艺，尤其是民间艺术在流传与传承中大多通过个体或家族式的承传方式进行传达与传播。而在其传承、传播中都经过不自觉或自觉地探索与加工，那么这种推进式探索的产物，就是具有独创性的智力成果，理应纳入知识产权的保护范围，更何况有些民间艺术在流变中已逐渐形成了自己的艺术品牌，那么就更应具有知识产权的专有性和唯一性。
其次，要厘清民间文艺立法保护中的概念界定问题。一是注意民俗文化、民间文学群体性和地域性所造成的创作主体较多且界限模糊、群体含混的问题，在立法中界定清楚其权利主体或群体的区别，并给予针对性的保护措施。二是注意民间文艺的继承性、原创性、创新性和移植性问题，尤其是其他作品移植在民间美术工艺中的情况。如刺绣，多将美术作品或绘画、摄影作品进行移植，但在工艺制作中，又在工艺限定下进行了再创作，利用特定的针法和配色等进行刺绣画面的刻画，使其成为刺绣艺术作品或产品，而这种工艺制作中的再创作，应属独创性的智力成果，应受到知识产权法律的保护。所以，民间文艺立法要应充分认识到概念界定的问题，以利于立法更有针对性。
最后，要充分关注无形文化遗产的专有性保护问题。在民间文艺领域，尤其是民间艺术中，有众多项目被国家收录为非遗保护项目，势必造成民间文艺立法与《非物质文化遗产法》等相关法律、法规相交汇。但在立法实践中，民间文艺立法较上述法律、法规需要更具针对性，对那些具有独特审美理念、工艺技巧与风格特征，并有着广泛影响力与知名度的非物质文化遗产，做出专有性的保护规定。诸如“泥人张”、“王麻子”等知名品牌，决不能泛泛、简单地以“行业＋姓氏”形式进行认知，而是要赋予它们排他性的主体特征，成为法律上具有专有性的固定名词。正如“泥人张”原生于天津，就不能混搭其他地名使其衍生出诸如“北京泥人张”、“大连泥人张”等用于商业运作与经营需要的称谓。“泥人张”就是“泥人张”，需要法律基于这类无形文化遗产以唯一性、专有性的保护。
建议形成科学、严谨的民间文艺保护机制
中国民间文艺是我国世世代代人民群众的精神力量的体现，是高度智慧与卓越创作才能的结晶，是人类文明的文化遗产与精神财富。对中国民间文艺的保护应尽快完成专项立法，同时还要得到国家政府、地方相关部门，以及中国文联、中国民协等行业协会通力合作与支持，形成科学、严谨的保护机制。建议：
一是要加强宣传的导向工作。中国文联应通过建立维权网站和创建维权专业刊物进行民间文艺的宣传，使受众能从感性到理性地对我国民族文化、本土艺术得以了解、认识与认知，继而对民族文化、本土艺术逐渐做到自识、自尊、自重、自爱以至自觉认同，并理性地认识对其权益保护的必要性、重要性以及紧迫性。另外，应通过平面及网络媒体的宣传与传播，使民间艺术家以及所有受众增强维权观念和意识，使其在艺术实践与维权实践上得到专业性指导。
二是要加强队伍建设。中国文联应逐渐形成有年龄梯次变化，又具法律和文艺知识的专业干部队伍，这样会更有利于文艺界的权益保护工作。
三是加强沟通与联络。中国文联不仅要开通与文艺界各协会及艺术家们的沟通、联络通道，还要与法院等相关司法机构建立联系、沟通渠道，甚至与法院合作对专业性强的司法案件进行专业性认定，既益于法院审理也可成为审判中的重要参照。当然，更要对民间文艺家的重点诉讼给予组织上的支持，尤其是那些有案例性影响的非遗项目或代表性传承人给予法律援助与支持。
四是加强交流。交流包括请进来、走出去。请进来是将海内外在司法界或学术界有影响、权威性的专家、学者请进来，进行专题性讲座与交流。走出去是到海内外相关专业机构、部门进行专业性调研，在此基础上进行规划与计划，以推进民间文艺的权益保护。其交流形式可以通过打造一个品牌性的论坛和以维权为主题的展览、展示来进行。这样既可形象直观地展示权益保护的成果，又可以通过论坛达到交流和对权益保护的理性升华。
总之，中国民间文艺是人类文明的艺术瑰宝，对其保护是时代的命题，也是时代赋予我们的责任与使命，让我们共同为中国民间文艺更好地在保护中传承、弘扬与发展奉献一份光和热，添加一块砖和瓦。
中国民协顾问、清华大学美术学院教授
