姚雯／图 

　　什么是职务作品？媒体从业者撰写的作品是不是都属于职务作品？可否用职务作品谋取个人利益？著作权法修改草案第二稿（以下简称草案）对职务作品的规定有哪些改动……由职务作品这一概念带来的系列问题值得探讨，检察日报记者就此采访了中国科学院研究生院法律与知识产权系教授李顺德、北京市盛峰律师事务所主任律师于国富。　

　　职工是个模糊的概念　 

　　《绿海副刊》：草案第十八条提出了“职工”的概念，应怎样界定？是按劳动法规定有劳动合同关系才算职工，还是包括借调人员、临时招聘人员、兼职人员，以及临时为完成某作品而缔结的非劳动关系的人员？　

　　李顺德：法条里对此没有明确的界定，但参照如专利法中界定“职务发明”的条款，我推断，如无特殊情况，借调人员、临时招聘人员、兼职人员都可算在“职工”范畴内。而临时为完成某作品而缔结的非劳动关系的人员，应当算作委托作品的创作者，需按照委托创作的合同来界定，合同明确的按合同，合同不明确的著作权归受托人，在著作权法现有条款中可找到相应规定。　

　　于国富：职工是一个有些老套甚至过时的概念。改革开放之前，单位与职工的关系相对固定，职工是单位人；然而现在由于劳动形式多元化，这种情况一般会被理解为用人单位与劳动者的关系，包括合同关系、临时招聘关系或者借用关系等，比较模糊。法条以职工的概念解释职务作品，是以一种比较模糊的概念来解释另一个概念，让人难以掌握，不便操作。　

　　不过，著作权法可操作性强的条文往往在著作权法实施条例里，法条里模糊的概念可能会在实施条例里得到完善，希望这次也会有类似考虑。　

　　《绿海副刊》：草案第四十二条，刊登发表过的“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”可以不经著作权人许可，不支付报酬，为什么会限定在“政治、经济、宗教”领域？　

　　李顺德：因为这一条参考了伯尔尼公约的相关条款，对涉及到社会各界重点关注的内容，如政治、经济、宗教领域的时事性文章，考虑到时效性和在社会公众中的及时传播的需要，在引用上更为宽容。　

　　专职记者的工作报道都算职务作品　

　　《绿海副刊》：草案明确了“为完成工作任务”所创作的作品属职务作品。以记者为例，专职新闻记者有工作任务要求，完成工作任务之外发表的文学作品，是否属于职务作品？　

　　李顺德：专职记者的工作性质就是作相应的新闻报道，此类作品不管发表在本身就业的媒体，还是其他媒体；不管是工作任务范围之内，还是超额完成的任务，都应该算作职务作品。而专职新闻记者的其他文学作品，应视情况而定，如仍然在其工作范围之内，可能还是属于职务作品；但如果是与本职工作毫无关系、单位并不要求记者写的其他文学作品，则不该被界定为职务作品。　

　　于国富：不算职务作品，因为并不属于单位规定的任务。但在以往的实践中，一些以文字为职业的单位比如报社杂志社等，会要求员工在签订劳动合同同时签署职务作品归属协议，职务作品的范围可能与草案的要求有所区别。　

　　《绿海副刊》：草案“著作权归属由当事人约定”的条款中，没有注明约定的方式，单位职工与单位应该怎样约定？一稿一签还是笼统签约？　

　　李顺德：这里有以下几种情况。第一，职工平时没有创作的任务，单位临时派给创作工作，最好能够单独约定；第二，职工的工作即写作，则单位可以默认职工在工作阶段所创作的作品属于职务作品，当然，这里也存在作品是否在工作要求范围内这一判断标准，比如，专职做体育新闻的记者，写的与体育无关的散文，就应当不被纳入职务作品范围内。　

　　《绿海副刊》：为何法条中只说到报社和通讯社，其他媒体如广播电台、电视台乃至网站上发表的新闻作品著作权又该如何归属？　

　　于国富：对网络的新闻作品而言，２００６年颁布实施的《信息网络传播权保护条例》对其传播和著作权归属有具体规定。　

　　李顺德：报社和通讯社属于传统媒体，以文字稿件为主，为了及时传播社会关注的信息，法条中对其作特殊处理，即一定程度上可以无偿使用。而广播电台、电视台等除文字稿件外，还包含图像、视频、声音等其他传播方式，这些相较文字作品而言著作权更需受保护，不能轻易让公众无偿使用。网站的情况更复杂，不仅包括图像、文字、视频等信息，还需要判断信息来源是否合法，是权利人放在网站并允许公众随意使用，还是权利人限制了公众的使用方式，或者是其他人非法放在网站上本身就损害了权利人的权利，这些状况都需要界定。因此，法条无法对其做笼统规定，也难以在信息管理条例等法规中作出约束，将来还需要更细致地进行区分。　

　　《绿海副刊》：职务作品未经单位许可，可以投稿其他媒体或者用以谋取利益吗？　

　　李顺德：职务作品的作者，如果没有著作权，只有署名权，利用职务作品谋取利益需要经过著作权人的许可。如著作权归作者，另当别论。　

　　是否职务作品难判断　

　　《绿海副刊》：之前在“职务作品”领域内纠纷最大的是什么问题？　

　　于国富：我认为是权属分类问题，职务作品与法人作品的界限比较模糊，且在法律意识不健全的情况下，容易造成纠纷。现在的一些中小企业对著作权法不熟悉，想当然地认为给员工支付了工资，设计作品的著作权就应当归属单位，因此没有做任何法律上的设计。　

　　李顺德：判断一件作品是否职务作品，有时会引起较大争议；另外还有对职务作品和法人作品区分不清的情况。法人作品一般要求由法人作为作者和著作权人，与职务作品相比，更好界定。　

　　《绿海副刊》：草案是否解决了以上问题？　

　　李顺德：职务作品情况复杂，按原有规定，有的著作权归单位，有的著作权归个人同时单位享有其他权利，在实践中判断较为困难。这次修改力求在此基础上予以简化，修改稿为此也作出了努力，但目前看起来仍然不够简单明了。国外对此的规定是，凡是雇员的作品都算职务作品，一刀切，著作权归单位，在其他方面予以补偿，似乎比国内更为易行。　

　　于国富：我认为立法应首先考虑当下的法制环境以及民众的法律意识，能让９０％以上的人理解并提升其法律意识的法律，比文字精妙但只能被１０％的人理解并运用的法律要好得多，因此，如何简化目前的法律规定使其便于理解和应用，应该是修订法律的重点。