国家版权局公布的《著作权法》修改草案第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”。此条在音乐界引起了广泛的关注和质疑，但其中也存在不少误解。

　　首先，该规定被称为“制作录音制品法定许可”，它并非是此次《著作权法》修改才拟增加的新规定。早在1990年我国颁布的第一部《著作权法》中，第37条就已规定：“录音制作者使用他人未发表的作品制作录音制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。2001年修改《著作权法》时将此条进行了修改，成为现行《著作权法》第39条第3款——“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”，也即不再允许对尚未发表的作品，以及音乐作品之外的其他作品适用该法定许可。

　　其次，一般人理解的所谓“翻唱”，是指像旭日阳刚组合“翻唱”汪峰的《春天里》那样，去营利性地公开演唱他人的音乐作品。修改草案第46条并没有允许他人未经许可营利性地公开演唱他人音乐作品。该条只是允许一种特定的行为：当第一家唱片公司已经合法地（也即经过音乐作品著作权人许可）将音乐作品录制为唱片出版后，其他唱片公司可以不经音乐作品著作权人许可，自己另找一名歌手在录音棚演唱（请注意：不是指营利性公开演唱），然后将声音录制下来，制作成唱片出版，并向音乐作品著作权人支付报酬。

　　第三，该条与对录音制品（CD唱片）的保护并无关系。其他唱片公司不得未经许可直接翻录第一家唱片公司出版的CD唱片并出版，因为这会侵犯其中歌手作为表演者的复制权、发行权，和第一家唱片公司作为录音制作者的复制权、发行权。其他唱片公司能做的，就是自己另找歌手在录音棚演唱该歌曲后，自己制作CD唱片出版，并向音乐著作权人支付报酬。

　　第四，该条与现行《著作权法》第39条第3款相比更为合理。因为按照现行《著作权法》第39条第3款的规定，只要第一家唱片公司已经合法地将音乐作品录制为唱片，哪怕刚刚出版，甚至是还没有来得及出版，其他唱片公司就可以自己找歌手在录音棚演唱该歌曲后，制作为CD唱片出版（几年前某法院判决的《丁香花》案就是实例）。而修改草案第46条规定，必须要等待第一家唱片公司出版唱片3个月之后，其他唱片公司才能这么做。

　　第五，该条与现行《著作权法》第39条第3款相比，删除了“著作权人声明不许使用的不得使用”的规定，这是有道理的。要理解这一修改，必须要了解现行《著作权法》为什么要规定“制作录音制品法定许可”。在国际上，“制作录音制品法定许可”起源于20世纪初，其立法目的是防止唱片公司对音乐的垄断。当时，音乐作品的著作权往往由音乐出版商通过与词曲作者的协议而取得。少数有实力的大唱片公司则与音乐出版商签订专有许可协议，以成为唯一有权使用其音乐作品制作录音制品的权利人。在当时的技术条件下，唱片很难像书籍、报刊那样被复制，同时唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道。因此获得专有许可的大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片价格。而立法者不能容忍人们欣赏音乐的主要渠道被高价垄断。为了使唱片公司之间能够形成合理的竞争，使唱片价格维持在较合理的水平，1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定：只要音乐作品已经被合法制作为录音制品并向公众发行，其他唱片公司就可以不经音乐著作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需要支付法定报酬。从中可以清楚地看出：“制作录音制品法定许可”针对的是对唱片市场的垄断——对同一首音乐作品，只有一家唱片公司制作录音制品出版。而我国现行《著作权法》在规定“制作录音制品法定许可”时，却同时规定“著作权人声明不许使用的不得使用”，实际上将此项“法定许可”的存废权交到了音乐著作权人手中，达不到反垄断的目的。因此本次修改草案将其删除。事实上，也没有任何一个规定了“制作录音制品法定许可”的国家，允许音乐著作权人通过作出保留声明，而阻止该项“法定许可”适用的。

　　最后需要指出的是，该条的规定并非中国《著作权法》的独创。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第13条第（1）款明确允许成员国在保障音乐作品著作权人获得报酬权的情况下，对其将音乐作品录制为录音制品的权利进行限制。美国作为世界上音乐产业最为发达的国家，至今仍然规定与修改草案第46条相似的“制作录音制品法定许可”。除美国之外，还有许多发达国家和发展中国家的《著作权法》有该规定。1996年，世界知识产权组织曾经讨论过废除《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第13条第（1）款的规定，但是没有获得足够的支持。这说明，修改草案第46条规定的“制作录音制品法定许可”本身并不会阻碍音乐产业发展。当然，法定许可费的标准应当适当，不可过低。

　　（王迁 华东政法大学教授、博士研究生导师）