曲艺作品产生的过程是,先有曲艺作品的“剧本”,此“剧本”可能是原创或演绎的,在此剧本的基础上由表演形成了曲艺作品。多数的时候,此“剧本”是以文字形式表现的,但无论用文学将说唱内容描述得多么细致入微,多么具有可表演性,终究是“以文字形式表现”的,而不是“以说唱为主要形式表演”的。根据《著作权法实施条例》第四条第一项规定,以文字形式表现的作品是文字作品,所以,曲艺作品的“剧本”是文字作品,而不是曲艺作品本身。当然,曲艺作品的“剧本”也可能以其他作品形式表现出来(如口述作品)。
有人说,根据曲艺作品的概念可知,相声是曲艺作品,所以相声的“剧本”也是曲艺作品。笔者以为,这种说法有待商榷。首先,无论是根据上述曲艺作品的定义,还是根据现代汉语词典的解释,甚至根据生活常识,均可以得知相声是以说唱形式表演的,而相声的“剧本”是以文字形式表现的,故曲艺作品定义中的相声不是指相声的“剧本”,而是指相声演员舞台演出形成的作品。其次,如果只是有人创作出了曲艺作品的剧本,此剧本并未经演员舞台演出,那么此剧本是曲艺作品吗?显然不是,因为并没有“以说唱为主要形式表演”。再次,如果说曲艺作品可以指曲艺的“剧本”的话,那么根据剧本舞台演出后形成的东西又是什么?假如说也是曲艺作品,那么此两个曲艺作品是什么关系?是同一个曲艺作品吗?
通常理解,曲艺作品指舞台演出的剧本,剧本的作者享有曲艺作品的著作权,演员享有表演者权。且不说剧本不符合曲艺作品的概念,这种说法还存在一个主要问题:剧本经演员舞台演出后的东西是什么?如果说舞台演出后的东西也是曲艺作品的话,那么后一个曲艺作品的著作权人是谁?是演员吗?而按照上述理解,演员享有著作权,又享有表演者权吗?笔者以为不妥,因为演员的“表演”已经视为了“创作”,表演应当被创作吸收,所以演员应当是第二个曲艺作品的作者。
从著作权法的规定看,将曲艺作品列为单独的作品形式,立法本意是将曲艺作品中演员的“表演”视为了“创作”。“创作”是著作权产生的源泉,创作产生了新的作品。演员在文字作品(或口述作品)的基础上,经过“表演”(即“创作”),形成了曲艺作品,这是曲艺作品产生的关键一步。所以从这个意义上说,任何曲艺作品都是文字或口述作品的演绎作品。将曲艺作品中演员的“表演”视为“创作”完全符合事实。曲艺作品的“剧本”只是文字作品,无论文字作品将说唱内容描述得多么细致入微,多么有可表演性,但要将说唱内容搬上舞台,仍然需要演员付出大量创造性的劳动。
有人认为,如果说曲艺作品是曲艺作者舞台演出形成的作品的说法多少让人感到别扭,但实际上这类舞台演出形成的作品恰恰符合作品和曲艺作品的定义。我国法规规定,作品需要具有独创性和可复制性两个特点,曲艺作者舞台演出的独创性显而易见,经过固定后即具有可复制性。曲艺作者在舞台的表演(即创作)就是以说唱形式进行的作品表演,完全符合曲艺作品的概念。
有人说,曲艺作品中的演员既享有著作权,又享有表演者权,笔者以为,这种说法也有待商榷。在认定演员享有曲艺作品著作权的情况下,演员的表演已经视为创作,演员的行为不应当享有两种不同的权利,也不能说电影演员尚且享有表演者权,曲艺演员更应当享有表演者权了。毕竟,创作和表演是两种不同的行为,曲艺演员的表演已经被创作所代替。
顺便提及的是,既然曲艺作品是演绎作品,那么每段曲艺作品的使用都须有文字作品(或口述作品)和曲艺作品著作权人的双重或多重授权。遭遇侵权时,曲艺作品的剧本(即文字作品)的著作权人和曲艺作品的著作权人均可以主张权利,只是主张不同的权利罢了。而在郭德纲案一审判决中,法官的潜意识也是这么认为,只是在混淆了曲艺作品著作权人和曲艺作品剧本著作权人的情况下,认为曲艺作品剧本的著作权人可以主张著作权,演员可以主张表演者权。