2011上海文艺知识产权论坛由上海市文学艺术界联合会、上海大学知识产权学院、上海知识产权研究所主办，本版文字为此次论坛发言摘登，由上海市文联权益处提供。

作品修改权存废之我见

——对著作权法第10条的修改意见

徐乃祥

    修改权是我国著作权人依法享有的一项著作人身权，但在目前世界各国著作权立法中，不附加限定条件的情况下规定修改权的仅有我国《著作权法》。而在实践中，由于立法和司法之间缺乏有效、积极的沟通，有时候，修改权沦落为保护作品完整权等其他权利的陪衬，完全无法实现对修改权的立法目的。

    在理论上，主要采取两种标准来区分修改权和保护作品完整权，一种观点认为保护作品完整权是修改权的延伸，通常情况下，侵犯修改权的不一定侵犯保护作品完整权，但侵犯保护作品完整权的一定会侵犯修改权。也即是把修改权看成保护作品完整权的上位概念，把保护作品完整权视做子概念。另一种观点认为侵犯保护作品完整权的行为是性质比较严重的行为，采用歪曲、篡改的手段，往往带有对作者人格或者感情的曲解，甚至是丑化作者人格的行为；而修改权只是对作品内容的一般改动，不涉及作者人格。这种观点以对作品改动的结果作区分，也是理论界目前主要采用的判断标准。

    但在司法实践中，以上标准对修改权的认识作用十分有限，事实上大量案例很难区分侵犯的是修改权还是保护作品完整权。比如，借助北大法宝的关键词搜索，在该库提供的案例中，保护作品完整权的判例有890条，关键词为修改权的案例有872条，仔细对比后不难发现，案例的重复程度超过90%。也就是说绝大多数涉及作品改动的案例，当事人都是同时提起了修改权和保护作品完整权被侵犯的诉讼请求，如《浏阳河》词作者徐叔华与河北百灵音像出版社著作权侵权纠纷案等。这些都反映了诉讼人在选择修改权和保护作品完整权作为诉讼请求时难以取舍的矛盾。在法院的判决中，也可以看到法院吃不准什么是侵犯修改权，什么是侵犯保护作品完整权。大量案情相似的案子，在一些法院判了侵犯修改权，而在另一些法院则被判以侵犯保护作品完整权，或者认为同时侵犯两个权利。可见目前理论上的分类标准对司法实践的意义非常有限。

    通过上文的分析，可以看到在司法实践中几乎区分不了修改权和保护作品完整权的结果，是由于立法的先天不足造成的。所以，下面从法理角度重新来理解修改权。

    从专有权利的角度论确立修改权的必要性

    作者创作完成后，将著作权许可或转让给他人，或者将作品的原件所有权移转给他人。此后，作者的思想、情感或观点发生变化，希望修改作品，但著作权的被许可人、受让人或作品原件所有人拒绝作者的修改请求。此时，作者的修改自由因为第三人利益的介入而受到制约，已经不可能不受干涉地行使修改自由。在这种情况下，因为著作权法规定了修改权，他人就没有理由妨碍作者行使修改自由，否则就应承担相应的法律责任。所以，修改权本身具有排他性，在著作权法中确立修改权确有必要。

    修改权与保护作品完整权权利范围冲突的原因：分类标准不一致

    在理论上，学界普遍的观点认为：如果他人未经许可对作品进行修改的结果，就是在保留原作品基本表达的情况下创作出了新作品，则该行为在著作权法上属于“改编”而非单纯的“修改”。显然，这里出现了一个真空地带，即对作品的内容改动，但没有改变作品的形式，比如从文字作品到文字作品的修改就不能认为侵犯“改编权”，这个就是立法上“修改权”的应有之意。

    但立法者同时创设了保护作品完整权破坏了修改权的权利范围。根据参与立法者的解释，如果他人未经许可对作品进行修改的结果，是歪曲、篡改了原作品的内容，可能对作者的声誉造成损害，则该行为侵犯的是保护作品完整权，不是修改权。

    通观著作权法第10条中，除保护作品完整权之外的15项有名权利，采用的都是以侵权行为分类的标准，如发行、发表、出租等，而保护作品完整权却要生硬地从损害结果来区分，造成了保护作品完整权与其他权利所保护的法益竞合的情况也就不奇怪了。

    综上所述，由于在目前著作权法第10条中，采用了两套标准设定权利，即分别从侵权行为的角度创设了修改权，又从损害结果创设了保护作品完整权，致使两者所保护的法益存在着大量交集，所以在修订新的著作权法时，应统一权利区分的标准，将保护作品完整权吸收进修改权，扩大修改权保护的法益范围。

    另外，修改权原则上应由作者本人行使，作者死后，修改权应归于消灭。避免继承人的错误处分将作品修改得面目全非。

版权商业价值如何评估

马忠法（复旦大学法学院副教授） 宋秀坤

    版权是版权产业的核心和基础，版权商业价值的评估是版权交易的前提和依据。每一种版权财产权都代表着版权的一种获利模式，版权商业价值评估就是对版权获利能力的评定和估算。

    构建我国的版权商业价值评估规则，一方面要学习、引进世界先进经验和制度，缩小中国版权法律同世界先进版权文化大国如美国、英国、法国、日本、韩国等的差距，借鉴发达国家在版权商业价值评估行业的成熟经验。另一方面，必须立足于中国自身国情，大力鼓励本土创作，在“内容为王”的时代打造核心竞争力；同时探索在我国版权法律之下的版权商业价值评估规则。立足本国，展望世界，才是正确的抉择。

创意经济语境下的版权制度

陈 鸣（上海大学文学院副教授）

    虽然，创意本身并不是一种经济行为，而创意行为所生产的创意产品一旦进入文化领域与市场，便会形成版权许可和版权贸易的活动及其组织。20世纪90年代以后，尤其是新世纪以来，中国的版权运行组织制度主要是在两个层面上组建起来的。一是著作权集体管理组织；二是文化产权交易机构。一方面，从1993年至2001年的近10年时间内，中国相继成立了5个全国性的著作权集体管理组织；另一方面，2009年的上海文化产权交易所挂牌营业之后，地方性文化产权交易所相继成立。可以说，中国目前已经初步建立了以著作权集体管理制度和文化产权交易制度为标志的版权运行的双重组织制度。

网络时代的数字出版与保护

李 敏（上海大学数码艺术学院副教授，硕士生导师）

    在数字出版业中，版权问题不仅仅是技术加密的问题，还关系到原创著作授权问题，著作专有权限问题，与出版社的协议问题，报酬的分配问题，特别是当网络时代来临后，恨不得人人都是作家，人人都想发表自己的观点又人人都要享受网络带来的便利以后，这些绕不过去的综合性难题就摆在出版业的面前，知识产权的管理就显得尤其难办。所以，会发生百度文库事件、知名作家状告书生网事件和400位学者状告超星盗版等事件，这些事件都一度成为业界关注的焦点，数字版权问题也成为业界谈论的话题，知识产权法也成为保护个人创新能力使中国从制造大国向创造大国改变的最为重要的准绳。为此，如何促进中国数字出版与保护知识产权同步协调发展，是我们探讨的核心。

民间文艺法律保护的独特性及其应对策略

富敏荣（上海新文汇律师事务所主任） 钟 楠

    一　我国法律法规现状以及评析

    1990年我国颁布并于1991年实施的《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，明确将民间文学艺术纳入著作权保护体系。2001年经修改的新的《著作权法》仍然保留了该规定。但到目前为止，国务院相关规定仍在起草和准备之中，这就使得上述《著作权法》第六条的规定形同虚设。所以民间文学艺术的保护一直处于不统一和不稳定的状态，这使得事实上我国民间文学艺术的保护依然处于无法可依的状态。

    民间文学艺术作为民间创作的智力成果，用著作权法予以保护较为合适，但是若套用现行著作权法保护体系，则存在以下几个问题：

    （1）难以简单套用著作权法认定主体

    《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”这样立法的本意就是通过确认智力成果创作者对其创作成果的控制权，来鼓励和激发个人的创作行为。因此保护作者权利是著作权法的首要任务。

    然而民间文学艺术最主要的特征是群体性，它是经过群体创作、群体加工、群体改造的产物，并且被特定地区的广大群体世世代代保有和传承，群体内的任何一个个人都可能对民间文学艺术的创作做出了贡献，但是民间文学艺术又不是这些个体创作的简单相加的结果，而是整个群体智慧的结晶。因此民间文学艺术根本无法找到著作权法意义下的那种明确具体的具有独立法律人格的作者，那么用著作权法来保护民间文学艺术就会因为没有明确的作者而落空。

    而且，在漫长的历史延续过程中，法治理念也是逐步得到发展，而在计划经济时代甚至更久远的年代，当时人们并没有严格的著作权意识，在署名问题上尤为明显，在整理、加工民间文学艺术的过程中，参与人往往会将自己署名为作者，而同一个民间文学艺术必然经过多代人的不断传承，在整理、加工过程中不可能对群体内每一位成员进行署名，同时，也可能存在不同个体分别自行加工、整理，并仅为自己署名的情况，盘根错节，如套用现行著作权法中关于作者认定的规定，难免不会发生混乱。

    （2）难以达到著作权法中对作品的要求

    《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”但是实际上，大多数民间文学艺术都是口头的或者视觉上的，无法满足作品必须固定于某种有形载体的要求，而且民间文学艺术的客体除了无形的智力成果之外还包括客观具体存在的实物，既可能是一种民间文学艺术的表现形式或艺术风格，也可能是已经形成作品的民间文学艺术，很难像一般作品那样有固定的表现形式。

    著作权法还要求作品要具有独创性。对独创性的最低要求是作品是由作者独立完成的，而不是抄袭的。而民间文学艺术则是通过代代流传的口传心授、不断模仿而形成的。民间文学艺术在流传的过程中，确实会有某个个体在模仿和传播的时候加入一些个性化的表达，如果这些个性化的表达符合整个群体的期望，就会在以后的流传过程中被吸收而成为民间文学艺术的有机组成部分，而无法分辨出个体的个性，这也是民间文学艺术之所以在特定群体内具有长久的生命力的重要原因。著作权法所要求的独创性，即主要体现作者个人的创作风格，而民间文学艺术以体现群体共性为特征，所以很难达到著作权法中对作品独创性的要求。

    再以越剧“梁祝”为例。越剧“梁祝”原是民间口头文学，以“路头戏”的形式进行演出，即由说戏师傅口头讲述故事提纲，演员在台上演出时根据故事提纲进行即兴创作，基本上是由师傅和徒弟口口相传。小歌班初期（上世纪10年代）有《十八相送》和《楼台会》两折，小歌班进入上海后发展成大戏《梁山伯》，1919年由男班首演于上海第一戏院。在其后80多年越剧的发展过程中，全国200多个越剧团体几乎都把越剧梁祝作为每个剧团的保留剧目，许多著名越剧演员对梁山伯、祝英台的形象从唱腔到表演都有不同的创造。它是越剧界艺术家世代传唱并不断改进的集体智慧结晶。因此很难说这一部戏的权利具体归入哪些个人名下，是哪些个人所独创。但是如果因为这一出名剧不具有独创性而不予保护，任何人都可以对其进行商业利用而不支付任何费用，甚至肆意对这一出剧进行篡改、歪曲，这对越剧界来说又是极不公平的。

    （3）不适宜采用著作权法中保护期限的规定

    《中华人民共和国著作权法》第二十一条规定：“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

    法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”

    但是，民间文学艺术是随着人们生产和生活的客观条件的变化，而不断增加、添附、补充乃至修改的，这使得对它的创作在不断地继续，其创作过程往往是一个漫长的过程。无法判断何时完成，何时发表，它的创作永远没有完成之日，而是在世代的传承中不断完善和发展，对其设定任何保护期限的限制都是不合理的。因此著作权法中的保护期，不适于对民间文学艺术的保护。

    二　对民间文学艺术法律保护的建议

    鉴于民间文学艺术与一般作品存在的差异以及套用现行著作权法进行保护存在的问题，笔者认为，为维护文艺界的正常秩序以及从有利于传承民间文学艺术的角度出发，在相关立法尚未完善的情况下，在司法实践中首先要秉持以下原则：

    （1）尊重历史。在历史上从无争议的传统民间艺术作品，考虑到当时法制建设并不完善，在具体操作中难免有与现行法律不一致之处，如果简单地适用现行法律，必然会发生所认定的法律事实与客观事实不一致的现象，反而会造成不必要的纠纷，也不利于传统作品的传承，因此，在历史参与人均未提出过异议的情况下，应该尊重历史，不宜贸然根据现行法律去改变权利归属。

    （2）尊重民间文学艺术的特点。民间文学艺术最重要的两大特点，其一是世代流传，其二是不断修改。在其传承过程中，融合了无数艺术家和民间艺人的智力成果，因此，不能简单地仅仅根据某一个以文字形式固定下来的作品就判定其权利归属，而是应该追根溯源，考量该作品是否具有独创性，是否发前人之所未发，言前人之所未言。如果仅仅是对已有作品的整理和修改，就将该民间文学艺术的著作权判归其所有，不仅侵占了前人的艺术成果，也会阻碍后人对民间文学艺术的传承。

在线音乐“艺术家-乐迷”合作模式初探

刘海虹（上海外国语大学法学院讲师）

    根据文化部近日发布的《2010年中国网络音乐市场年度发展报告》，我国网络音乐总体市场规模已经达到23亿元（以服务提供商总收入计），比2009年增长约14.4%。其中在线音乐市场收入大幅上升，在线音乐市场收入规模达到2.8亿元，比2009年增长64%。无线音乐市场规模达到20.2亿元（以服务提供商总收入计），较2009年增长9.8%，在网络音乐总体规模中所占的比例超过了87.8%，成为支撑和推动网络音乐市场发展的中坚力量。然而，盗版猖獗和缺少清晰的盈利模式依然是我国网络音乐发展中不容忽视的问题。早在几年前国外就有部分艺术家另辟蹊径尝试建立一种基于自由分享、自愿付费和互助信任的“艺术家-乐迷”互助合作商业模式。

    在西方国家，尽管在线音乐“艺术家-乐迷”合作商业模式仅是艺术家面临互联网给传统唱片产业带来巨大冲击，以及为了摆脱传统较为单一的著作权保护和授权制度给音乐作品创作和经营带来的繁琐负担所作出的有益尝试，并不是在线音乐创作和经营的主流，但是，该模式还是吸引了很多原创音乐人和一些网络服务运营商。如上所述，过去几年在线音乐“艺术家-乐迷”合作模式发展稳定，已经成为传统的音乐作品创作和经营的唱片产业模式之外一种可行的商业模式。尽管在未来这种模式也并非会成为音乐作品创作和传播的主流模式。但是，随着互联网进入Web.2.0时代，这种模式所体现的个性化和互动性会更加顺应Web2.0以人的交往互动为本的基本特征，成为网络环境下多元化音乐创作和传播模式的重要组成部分。虽然由于各种原因该模式目前在国内的发展还十分有限，但是，要实现鼓励扶持民族原创、健康向上的网络音乐产品的创作和传播，拓展网络音乐市场的发展目标，不仅需要依据现有的知识产权法律保护制度规范严厉打击网络音乐传播中猖獗的盗版，保护音乐著作权人的知识产权，还应该完善现有的法律制度，鼓励艺术家运用多元化的著作权授权机制，探索其他的经营模式。

越剧《梁山伯与祝英台》剧照