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    双手轻轻一挥，一枚戒指缓缓升至半空——这种魔术被称为“漂浮戒指”。

    ２０１０年８月底，以色列职业魔术师Ｙｉｇａｌ Ｍｅｓｉｋａ以在中国国内盗版销售自己研发的魔术——漂浮戒指道具为由，将北京某文化发展有限公司和在淘宝网上开店的杨某起诉至北京市第一中级人民法院。据Ｍｅｓｉｋａ称，２００９年末，他发现北京某文化公司和杨某在淘宝网上销售漂浮戒指产品，并称销售的为原版产品。２０１０年１月，Ｍｅｓｉｋａ花５０００元购买上述产品后，经鉴定是非法复制的盗版品。Ｍｅｓｉｋａ认为，北京某文化发展有限公司和杨某对其造成侵权，要求被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿相关损失１０万元，同时要求法院确认“漂浮戒指”道具的著作权归属。

    正版魔术道具保护遭遇法律缺位

    魔术表演深受世界各国观众的喜爱，那么，对于魔术艺术家而言，除了魔术表演的门票，魔术道具的销售也是重要的收入源泉。然而，和所有畅销商品一样，魔术道具也难免遭遇盗版者的“青睐”。那么，魔术道具作为魔术表演的基础，作为魔术艺术家心血、智慧的结晶，其合法权益又如何得到保护？据笔者了解，目前世界各国对魔术道具基本上都没有严格、明确的保护。我国也是如此，法律层面并没有专门立法来规范对魔术道具的保护，专利法、商标法、著作权法乃至反不正当竞争法目前都无法予以适当的保护。出现这一情况的根本原因还是魔术道具的特殊性。

    从专利法的角度来看，魔术道具属于产品的范围，它或许与新型商品比较接近。然而，新商品一般可以用专利法来保护，魔术道具却不可能申请专利权。专利的本质是为了全社会的利益而保障专利人一定期限的利益。魔术道具一旦申请专利，其秘密就必须向社会公开，而公开后的魔术就不再具有神秘性，魔术师的演出自然就不会再有观众了。这就意味着，魔术道具并不能申请专利来保障。

    那么，著作权法呢？我国《著作权法实施条例》规定，杂技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。具体到对魔术的保护，这一规定却仅仅起到宣示作用，并没有落实为具体的保护措施，更不要说有关魔术道具的保护手段了。著作权法意义上的作品是指科学、艺术和文学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。按此规定，完整的魔术表演当然是受保护的对象，而魔术道具显然不符合作品的定义。

    从商标法方面分析，魔术道具首先是一种产品，经过销售成为商品，可以申请注册商标。不过鲜有魔术艺术家对自己发明的道具进行商标注册获得法律保护。本案中，以色列“漂浮戒指”是否注册不得而知。即使已经注册，要想在中国获得保护，还需要是驰名商标。可以肯定的是，包括“漂浮戒指”道具在内的绝大多数魔术道具不会成为世界驰名商标的保护对象。那么，商标权也就无能为力了。

    《反不正当竞争法》中商业秘密的规定本可以在一定程度上保护魔术道具秘密的，可商业秘密的保护都需要权利人采取严格的保护措施。但魔术道具一旦进入市场销售后，任何人都可通过购买进而获知其中奥妙。这仿佛陷入了无法克服的两难困局，一边是要通过销售获取利润，一边是购买道具后就获知了魔术道具的秘密。所以，上市销售行为本身就消解了用这项法律来保护魔术道具秘密的可能性。

    在当前的法律框架内能否找到规制此类行为的路径？其实，凡事皆有破解之道，只是要选择好角度。以本案为例，笔者认为，原告不妨变更诉讼请求，以被告侵犯其道具说明书的著作权来起诉，从而在我国现有法律框架内寻求完善的保护。

    魔术道具说明书

    受著作权法保护是破解之道

    首先，魔术道具说明书当然可以纳入普通产品说明书的范畴。据报道，近几年抄袭其它商品说明书的行为已不是个案。由于《著作权法》第３条列举的各类作品中并不直接包括产品说明书，也无相应司法解释，所以实践中各个法院在审理这类案件时也是观点不同：有的认为产品说明书不是作品，不受著作权法保护；有的认为不能一概而论是否为作品，要结合该说明书具体内容来判断；还有的将抄袭产品说明书的行为仅仅定性为不正当竞争行为。

    上文已提及，著作权法中所涉及的作品必须具有独创性。可以说，独创性是作品受保护的实质条件。产品说明书大多采用叙述、描写性的文字形式来表达内容，有的还配以图画和照片。关于是否具有独创性的认定，是从其体现智力成果的高低大小，是否包含了作者的独创性等方面因素进行综合认定。如果产品说明书和被说明产品的关系是一 一对应的，就基本上无创造性可言；如果产品说明书除了信息的介绍外，还加上了作者主观评价的内容，这种产品说明书在创作目的上，评价性内容多于对产品信息的介绍。同时，在介绍角度的选择、文字语言的运用、叙述层次的安排上都要具有了自己的特点，意欲增强感染力，这就具有独创性。

    回到魔术道具说明书来分析，实际上，除了一些极为简单的、可列为小玩具的魔术道具之外，绝大多数魔术道具的说明书都具有独创性特征。通常情况下，魔术说明书包含表演效果、表演步骤和注意事项。以最为常用而又经典的魔术“丝巾消失”为例，该魔术的道具为小丝巾和拇指套。说明书首先是用一段文字来描述表演的效果，让一块丝巾在观众面前直接消失掉，产生强烈视觉冲击力。其次，讲解表演的每一环节，并配置5幅图以详细明确表演中如何操作，通过图文并茂的形式给学习者直观的效果感受。再次，提示表演者应当注意的事项，如何提高表演成功率和避免可能出现失误的情况。实际上，这种说明书已经很明显地具有独创性。因为该说明书作者是按照自己的思路进行安排，从而认为上述的环节和步骤可达到最佳的表演效果。在此，这种说明书已经具备了独创性特征，而不是单纯的事实信息表达。其在文字措词上的运用、叙述层次的安排都体现作者的思想，故应当受著作权法的保护。而通过对魔术道具说明书的著作权保护，也就实现了对魔术道具本身的保护。