博客在中国早已不是新鲜事物。２００５年，随着各门户网站如新浪、搜狐等相继加入博客阵营，各种博客如雨后春笋一般发展并成为互联网的重要现象。博客在构成上包括文字、图片、视频、音乐等各种要素。博主往往通过发表或转载文章、播放背景音乐等多种形式丰富博客的内容。在转载文章时，普通的博主一般仅简单标注“ｚｚ”或“转载”字样，对背景音乐或背景图片的设置也往往通过后台直接上传或链接。很少有人非常详细地标注作品的作者、出处。这一做法妥否，网民们似乎从未深究过。

    法律面前一律平等

    作为知识产权的著作权，本身即带有一定的独占性和垄断性，这种特性在一定程度上限制了作品在社会公众中的使用和传播。合理使用制度设计的初衷在于寻找权利人和社会公众之间的平衡点：在法定情形之下，未经作者许可而使用其作品于法并无不当。

    １９９０年出台的《著作权法》及２００１年的修正对合理使用的１２种情形以列举的方式一一列出，其中包括个人使用、教学使用、免费表演、公务使用、公共场所陈列作品的使用、对汉族文字作品的翻译使用等。这一立法模式属于列举式，穷尽了１２种合理使用的方式。这种立法模式避免了法律认定标准的不统一，具有明确的规范和引导的效应，但由于立法本身具有滞后性，且列举式具有封闭性，因此面对社会变化灵活性较低。需要指出的是，１９９０年我国互联网正处于起步阶段，２００１年互联网的普及率也远非今日可比，当年的立法更多的还是立足于实体世界中的著作权保护。２０１０年著作权法再度修正，但对合理使用的法定情形并无修改。互联网的发展在著作权法立法变动中并无太多的体现，这一变化更多地是通过《信息网络传播权保护条例》等层级较低的规范性文件体现出来。网络著作权保护立法的模糊导致了司法实践中的困惑。在著作权法面前，虚拟世界与实体世界是否平等？

    在严格法定主义的法律传统之下，我国法院判案的依据是：“以事实为依据，以法律为准绳。”网络环境中的任何行为都是由具体的行为人实施的，因此都应适用现有的各项立法。正如有法官所言：“博客是一种新兴的网络传播形式，注册用户能够自由确定发表内容，但这种自由并非不受限制，注册用户在网络上享有的法定权利和承担的法定义务与现实生活中并无区别。著作权人对其创作的作品享有的著作权应受到他人的尊重，而不论该作品系以纸质抑或数字化形式发表或传播。”

    博客的特殊性

    毕竟，互联网环境具有其特殊性。与实体世界相比，网络环境中的作品发表速度更快，传播范围更广，轻点鼠标就可以实现作品从不公开到公开的过程，而作品一旦在网络上公开，任何人都可以接触到相关作品。

    作为互联网的产物，博客又有其特殊性。常见的博客分为公共博客和私人博客两种。前者在访问设置上一般为开放型，任何人都可以浏览阅读，多为名人博客；后者根据访问权限的不同分为开放型、半开放型和封闭型。写作博客的动机亦是多样的，或为宣传炒作或为抒情言志，或为商业性或为非营利性。但从普通人写作博客的动机来看，一般都是单纯的记叙生活的点滴，博客实质上是一种电子化的日记形式，可以随性地发表自己所思所想所感所悟所悲所喜。需要明确的是这里强调的是私人博客，对于明显具有盈利性质的公共博客，显然不是我们记忆中所熟悉的日记。

    在著作权法列举的“合理使用”中有一项是个人使用，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。日记就是典型的个人使用。在纸质的界面上，摘抄使用他人的作品，断然不会引起著作权法律纠纷，但当这些内容置于互联网环境中时成为博客内容时，情况就复杂化了。

    情形一：博客是封闭的，仅博主本人有浏览权限。无论博主是否指明作者姓名、作品名称，均不会构成著作权侵权。侵权行为在构成要件上应当具有违法行为、损害后果及因果关系三个要件。封闭博客无论如何使用，只要不对公众开放，均不会发生损害后果。

    情形二：博客是半开放的，特定人有浏览权限。这种情形下是否可以构成合理使用，应根据博客开放的范围具体而定。著作权侵权行为的发生一般都是在作品公开的情况下出现的，作品公开的范围和程度对作品使用的定性有直接影响。如果博客对他人已发表作品的使用程度足以对原作者的信息网络传播权及相关权利构成损害，那么合理使用的理由将难以获得支持。

    情形三：博客是开放的，任何人均有浏览权限。著作权法意义上的“发表”的概念是“公之于众”的意思。在开放的博客中“发表”博文属于发表行为，只要上网，任何人均可以接触到该类博客的内容，这时，对他人博客内容的使用如果不符合著作权法对合理使用的规定，使用者则应当承担相应的著作权法律责任。

    （吴园妹 北京市海淀区法院民五庭）