所谓视频分享网站，是指以服务对象（即用户）上传内容为核心的网站，网站本身并不上传任何内容，网站的作用在于为用户上传内容提供服务平台。目前国内影响较大的视频分享网站包括土豆网、优酷、酷6、六间房等。因为用户上传内容相当庞杂，因此，国内外各视频分享网站在运营过程中均面临着很大的版权风险。鉴于此，如何认定视频分享网站的行为性质已成为司法实践中不可忽视的问题。
鉴于视频分享服务行为属于《信息网络传播权保护条例》（以下简称为《条例》）第二十二条所规定的提供信息存储空间的行为，因此，实践中对于视频分享网站服务行为性质认定的关键即在于对《条例》第二十二条的正确理解与适用。
视频分享网站被诉行为的不同表现方式
虽然目前针对视频分享网站的诉讼均指向的是未经许可在其网站上提供视频作品的这一行为，但不同案件所涉的行为在具体表现方式上却有所不同，鉴于不同的行为方式常常会影响到对于《条例》第二十二条免责条款的认定，因此，笔者认为有必要先对其予以介绍。
目前案例中通常涉及到以下几种不同的行为方式：
1.审核行为
所谓审核行为是指视频分享网站对于用户上传的视频内容要进行审核后才决定是否予以发布。通常包括两种情形：一种为仅针对色情、反动及低俗等内容的审核，这种审核是所有视频分享网站都必须进行的工作，属于基于国家利益及公共利益而进行的强制审核，具有上述内容的视频内容不能在网站上发布；另一种为对视频具体内容的审核，目的在于对于用户上传的内容进行取舍，以决定哪些内容在其网站上发布，此种审核属于著作权法意义上的审核。不同种类的审核行为会影响到对视频分享网站服务行为性质的认定，即认定其属于直接的信息网络传播行为，还是属于《条例》第二十二条所规定的信息存储空间的提供行为。
实践中如果网站仅进行色情、反动及低俗等内容的审核，法院通常认为此种审核行为并不改变其作为信息存储空间提供服务的性质。但如果是对视频具体内容的审核，则实践中通常认为其足以影响行为性质的认定，即此种情况下的网络服务行为已属于直接的信息网络传播行为，而非信息存储空间提供行为。
2.投放广告的行为
对于任何一个视频分享网站来说，广告收入均是其最大的收入来源，因此，所有的视频分享网站上均会以各种形式投入广告。目前视频分享网站的广告投入方式主要包括3种：一种为仅在网站页面上投放广告，该广告不附着于任何视频文件上；一种为在视频播放软件界面上投放广告；一种为在具体视频文件播放的不同阶段插播广告，这种形式类似于电视台在节目中播放广告的行为。投放广告的不同方式会影响到《条例》第二十二条中有关“是否构成改变作品、表演、录音录像制品”这一免责条款的认定。
投放广告的行为还会涉及到《条例》第二十二条有关“是否属于获得直接的经济利益”这一免责条款的认定，但这一认定通常与具体的投放方式无关。实践中对此有不同作法，如有的案件中，法院认为，投放广告的行为不构成对于作品等的改变。法院同时认定，如果仅投放广告，但对所提供的信息服务不收取费用，则亦不属于直接获得经济利益。当然，实践中亦有与此相反的观点。
3.编辑整理的行为
视频分享网站通常会对用户上传的内容进行编辑整理，目的在于将杂乱无序的内容分为不同的栏目，以方便用户查找。如在酷6网首页分为电影、电视剧、动漫、音乐、原创等栏目，而在其电影频道中又分为香港电影、日本电影、韩国电影等栏目。
网站对用户上传内容进行编辑整理的行为会涉及到《条例》第二十二条中有关“不知道或没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”这一免责条款的认定。
实践中对此有不同做法。如在广电伟业诉合一信息案中，法院认为只要进行了编辑整理的行为，信息存储空间提供者即应承担更高的注意义务，在被编辑整理的内容构成侵权的情况下，应认定提供者主观为知道或有合理的理由应当知道。但在龙乐诉网络秀案中，法院则认为，编辑整理行为不能当然说明信息存储空间提供者主观上为知道或有合理的理由应当知道，还应结合所提供的内容等具体情况进行个案认定。
4.加注网站标识的行为
很多视频分享网站在播放的视频上均会加注其网站的标识，如“酷6”、“土豆”等等。这一加注网站标识的行为涉及到《条例》第二十二条中有关“改变作品、表演、录音录像制品”这一免责条款的认定。
有些案件中，法院认定此种加注网站标识的行为属于改变作品、表演、录音录像制品的行为，但有些案件亦有不同作法，如在慈文影视诉北京我乐案中，法院则认为这种加注网站标识的行为未构成对作品等的改变。
视频分享网站服务提供者侵权责任的认定
《条例》第二十二条规定了5项免责条件，实务中当事人分歧比较突出的问题集中在以下几点：
1.对于“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的理解。
下列几种情形可以认定视频分享网站经营者主观上为明知或应知：
①如果视频分享网站上提供的是影视作品，则如上述内容构成侵权，可以认定网站经营者对此主观上为明知或应知。
这一认定既适用于网站对服务对象上传的内容进行了编辑整理，从而使网络用户可以通过对栏目的层层点击从而最终获得内容的情形，亦适用于网站未进行编辑整理，网络用户只能通过搜索栏进行搜索从而得到具体内容的情形。采取这种观点的原因在于，对于影视作品而言，权利人通常不会将其免费上传到网上供用户浏览或下载，网站经营者作为视频传播行业的经营者对此显然知晓，如其在这种情况下还继续传播上述内容，应认定其主观上为明知或应知。
②如果权利人发送了合法的通知，但视频分享网站经营者在合理期限内并未删除被控侵权内容，可认定对直接侵权行为其主观上为明知或应知。
《条例》第二十二条第五项规定，信息存储空间提供者在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品的，不承担赔偿责任。
通知删除程序确立的目的在于由权利人告知网站经营者侵权行为的存在，如果网站经营者在收到权利人合格的通知后仍不予以删除，应认定网站经营者主观上对服务对象上传的内容构成侵权主观上为明知或应知。
当然，并非只要权利人发出通知便必然导致认定信息存储空间提供者对直接侵权行为主观是明知或应知，权利人的通知必须在实质上满足《条例》的规定，即该通知须使得信息存储空间提供者可以根据通知中的信息初步认定权利人的权利，并相对准确地对被控侵权内容予以准确定位。如不能达到这一实质要求，则权利人的通知不会造成信息存储空间提供者主观明知或应知这一后果。须注意，这并非意味着只有满足《条例》第十四条形式要件的通知才具有这一效果，正确作法应是通知只要能够做到准确定位，即认为符合《条例》的要求，《条例》第十四条的规定仅是符合该实质要求的一种情形而已。
此处所述的几种情形仅是实践中可以用来认定视频分享网站经营者主观过错的几种常见情形，但其显然并未覆盖全部情形，具体案件中主观过错的认定还须结合个案情形进行具体分析。
2.对于“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”的理解。
对于如何理解“改变”，应以著作权法中对于“改变”的理解为准，换言之，应以这种改变是否构成对作品的修改权或保护作品完整权的侵犯作为判断标准。如果改变后的内容构成对原作品上述两个权项的侵犯，则应认定二者并非同一作品，属于《条例》第二十二条所规定的改变。但如果未构成对上述两个权项的侵犯，则当然应当认为二者为同一作品，不构成改变。
对于在视频播放界面上加注网站标识的行为，因其作用仅在于表明该视频内容所来源的网站，对于作品内容本身并未造成实质性的影响，因此，该加注行为更类似于商标意义上而非著作权意义上的改变。举例而言，不同的出版社出版的同一本书，但其分别加注了出版社各自的商标，这种情况显然不应认定为这种商标的加注行为构成对作品的改变。
（芮松艳 北京第一中级人民法院法官）