针对在我国网上传播作品能否适用“法定许可”这一问题，目前叠合着三方面的背景因素：一方面，以《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等为代表的国际惯例要求传播他人作品应当得到著作权人的授权许可；另一方面，我国现行《著作权法》规定了在若干特定条件下传播他人作品可以适用“法定许可”，即只需向著作权人支付报酬而不必事先经著作权人授权同意；再一方面，为调解、衔接“授权许可”的国际惯例和“法定许可”的国内法律规定两者之冲突，依据我国《民法通则》第１４２条的规定，形成了“内外有别，外优于内”的现状。
我国目前在网上传播作品究竟应当规制于“授权许可”还是“法定许可”？笔者认为，首先应着眼于维护我国利益，同时必须考虑无悖我国现行法律，衔接当前国际惯例。在上述综合考虑的前提下，应将网络媒体视为报刊；我国当前对网上传播国内一般作品的规制应适用现行《著作权法》第３２条第２款“报刊转载法定许可”规定，即对于无论是已在网络“媒体”上初始公开的，还是在传统报刊上首次发表的作品，“除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文献、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”，即网上转载或摘编国内一般作品视同为“其他报刊”法定许可的转载或摘编；同时我国当前对网上传播外国作品的规制应适用《民法通则》第１４２条以及国务院《实施国际著作权条约的规定》的“授权许可”的规定，即“报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但是，转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外”，即网上转载或摘编除时事文章外的外国作品应当获得著作权人的授权许可。
法定许可是指依法律直接规定使用他人已公开发表的作品只需付酬而不必先经著作权人授权同意。我国《著作权法》现行规定的法定许可实质上是“准法定许可”，全面的法定许可是使用者无论如何都不必经著作权人事先授权许可，只需付酬即可使用。笔者认为，网上传播一般作品应当适用我国现行《著作权法》第３２条第２款规定的“报刊转载法定许可”。“报刊转载法定许可”的适用条件在于：１．转载及摘编的原有作品必须是已经在报刊上刊登发表过的。此处报刊仅指报纸及刊物，此外，即使在公开出版的书籍中刊登过的原有作品也不适用“报刊转载法定许可”；２．著作权人并没有声明该作品不得转载、摘编；３．转载、摘编者必须是其他报刊，并且转载、摘编的报刊必须向著作权人按规定支付报酬，并且注明作者及出处。
网上传播网络原创作品是否适用“报刊转载法定许可”的现行法律规定，这是当前争议焦点之一。譬如对于已在甲网站上初始刊登发表的原创作品，乙网站通过“从网至网”的途径将该作品转载刊登至本网站上向外传播，乙网站的这一行为是否适用“报刊转载法定许可”呢？这一问题的实质就是：能否将在网络媒体上的刊登发表，视为在传统报刊上的刊登发表；能否将其他网站“从网至网”或者“从网至纸”又“从纸至网”的转载、摘编视同于其他传统报刊的转载、摘编。一言蔽之，就是能否将网络服务商及其网站视同为我国现行《著作权法》意义上的报纸与期刊？
笔者认为，网络服务商及其网站应当视为我国现行《著作权法》意义上的报刊；在网站上初始刊登发表作品应当视为在我国《著作权法》意义的“报纸与期刊”上初始刊登发表作品。只要著作权人并未明确该作品“不得转载、摘编”，并且转载、摘编的网络服务商及其网络向著作权人按规定支付报酬，同时注明作品出处及作者姓名，则这类网上传播作品行为应当依法适用“报刊转载法定许可”。
我国现行《著作权法》第３２条规定的“报刊转载法定许可”为何只适用于报纸与期刊这类特定的出版物，而不能适用于书籍以及其他一般出版物？揣测当初立法之原意，是否因为报纸、期刊相对于书籍来说，是信息传播的“快车道”和“轻骑兵”，具有信息传递快捷、及时、高效、组合、连续定期或不定期地连续的特点。那么，网络服务商及其网站的网上信息传播不正是更加增强了信息传递的这种快捷、及时、高效、组合、连续的特点吗？现在大多数人都已经认同，国家著作权主管部门和人民法院也都已确认“网上作品”也是受我国现行《著作权法》保护的作品，互联网上传播的原创作品和“二手”作品都仍在我国现行《著作权法》保护的羽翼之下，都认为作品仍是作品，只不过作品的载体发生了变化。既然认为网上作品依然是受我国《著作权法》保护的作品，既然认同数字化复制行为是我国《著作权法》意义上的复制行为，那么，“网上报刊”为什么不能为我国现行《著作权法》层面上的“报刊”涵义所包容呢！
我国现行《著作权法》的确没有明示其所称“作品”中包含了网络上的作品，因为立法伊始互联网还“藏在深闺人未识”，还没有“飞入寻常百姓家”；但同样这部《著作权法》也从未明示，其所称“作品”排斥网络上的作品，其所指“报刊”不包括网上的报刊。从这一角度看，我国现行《著作权法》中有关“法定许可”的概念并非封闭性概念。现行法律没有明文禁止的，只要符合立法本意和法条涵义，就应当受到现行法律保护。
对于现行法律的解释，不能仅拘泥于立法时的具体考虑和有限视野，而应当立足于立法本意和法条涵义，应当具有包容性和动态性，应当容纳立法以后出现的既符合立法本意和法条涵义的，又没有现行法律规定明文禁止的新事物。在星驰斗转、日新月异的当今时代尤当如此。
（作者为同济大学知识产权学院院长）