在经济全球化的今天，民间文艺的商业价值日益凸显。对我国民间文学艺术的知识产权进行保护，不仅是对权利人合法权益的尊重，更关系到优秀民族文化的传承发展。然而，由于民间文学艺术形态及作品的多样，并兼具集体性、民族性、地域性、继承性等特点，对其进行知识产权保护是一个探索已久的国际性难题，立法难度相当大。有鉴于此，笔者拟在本文中就制定《中华人民共和国民间文艺保护法》（以下简称“民间文艺保护法”）的现实必要性、需要正视的困难及主要立法条款等进行探讨。
制定“民间文艺保护法”的现实必要性
在中国文联维权办公室和中国民协主办的民间文学艺术作品著作权保护研讨会上，“民间文学艺术作品著作权立法是我国著作权法律制度建设不可缺少的内容”成为与会专家的共识。对民间文艺作品的保护，从小处说，有益于保护民间文艺版权主体的权益；从大处看，则有益于保护我国的民族文化遗产，活跃民间经济，实现与发达国家版权贸易的平衡。作为一个拥有丰富民间文艺资源的多民族国家，抓紧民间文艺的立法工作，既是有效开发民间文艺资源的现实需要，也是实施国家知识产权战略的必要工作。
据一些学者的考察，世界民间文学艺术作品的法律保护是从20世纪60年代逐步形成并发展起来的。当时的背景是，发达国家长期大量无偿地使用发展中国家丰富的民间文艺资源。为防止不当或非法使用，实现发展中国家与发达国家在著作权贸易方面的平衡，一些国家和地区先后将“民间文学表现形式”列为著作权客体加以保护。当时比较有代表性的法律是《伯尔尼公约》。早在其1971年修订本中就已将民间文学艺术作品列为“不知作者的作品”以处理有关侵权问题。这既反映了当时发展中国家的法律诉求，同时又使大多数成员国特别是发达国家能够接受。
我国1990年颁布、2001年修订的《著作权法》第6条虽然规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但至今未见专门的保护办法出台，关于什么是民间文学艺术作品也没有统一的立法定义。鉴于我国民间文学艺术资源广泛存在的使用不当现象，特别是一些民间文艺较为丰富的少数民族地区，由于社会落后、信息闭塞而缺乏足够的版权保护意识，形势更为紧迫，我国的民间文艺问题急需从法律层面予以保护。
“民间文艺保护法”立法的诸多难题
其一，应通过立法解决好民间文学艺术在传承中法律保护的“变异性”难题。按照著作权法论著的通说，在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传不断发展而构成的作品，通常称为民间文学艺术作品。其内涵与外延所表现出来的特点超越了一般知识产权法界定的“作品”内涵。因此，国际上一般将民间文学艺术作品称为“民间文学表现形式”，以区别普通作品。一般作品的作者是特定的，著作权主体亦是明确的，而民间文学艺术作品是集体智慧的结晶，作者往往并不明确，一般都具有群体性或集体性的特征。一般作品具有特定的完成时间，而民间文学艺术作品却是不断传承和发展的，因而具有长期性与继承性。民间文学艺术作品的这种特性即变异性，要在传承中对其进行有效的法律保护，首先应解决变异性问题。
其二，应解决好古村落民间文学艺术的传承保护与其“产业化”之关系的立法难题。中国文联副主席、中国民协主席冯骥才曾提到，在市场经济中，进入国家名录的文化遗产由于增加了经济附加值，形成了眼下争相对文化遗产进行产业化的热潮。文化搭台、经济唱戏，有商业卖点的部分被拉到前台，而“没用的”东西如少数民族语言、民间文学、传说、歌谣等都扔在一边。这里提出的是如何解决民间文学艺术保护与产业化之关系的立法难题，涉及全国2800多个县、1.9万余个镇的几十万个村庄，其中特色比较鲜明、保留比较完好、历史记忆比较深厚、民俗和民间文化遗产比较丰富的村落至少有几千个。
其三，应解决好民间文学艺术立法保护的“多空白”难题。（1）对民间文学艺术的界定问题。民间文学方面，有民间故事、神话传说、歌谣、叙事诗（叙事长诗）、谚语、谜语等。民间艺术方面，有民间表演包括舞蹈、戏剧（包括小戏）以及民间竞技如武术、杂技，有民间音乐包括声乐和器乐，有民间美术包括民间绘画和雕刻，此外还有民间工艺等。立法应该充分考虑民间文艺这些不同的表现形式。（2）还存在民间文学艺术权利主体如何确定、权利范围有哪些、记录人的法律地位等诸多问题。笔者认为，在确定权利主体时，有必要采用群体和国家相结合的二元化主体保护模式。能够确立群体的，主体即为某群体；若主体不明确，则可由国家所有或管理（如端午节）。保护范围则可以延伸至民间文学艺术作品的收集者、整理者和传播者，尊重他们所付出的创造性劳动。有必要采取适度扩大原则，将保护对象从著作权法的“作品”扩大到不具备作品条件的“表达形式”：对于完全具备作品形式的诗歌、传说等作品，可适用著作权法的规定直接予以立法保护；对尚不完全具备作品必要条件的素材，如民间宗教仪式、民间建筑风格、民间游戏、民间舞蹈等形式，也应根据已有的形态予以相应立法保护。立法保护民间文学艺术作品，不能带有很强的商业功利性，而要着眼于对民间文化艺术的尊重和传承。（3）除了必要的法定许可、合理使用之外，还应对民间文学艺术的保护期做出明确规定。
“民间文艺保护法”的主要立法条款
第一，“民间文艺保护法”的立法应与正在起草的《非物质文化遗产保护法》原则一致。笔者比较倾向于民间文学艺术作品和非物质文化遗产的权利内容不同于一般民事权利，不同于一般的知识产权独占的观点。当然，如果确定民间文学艺术作品和非物质文化遗产的权利内容应该同于一般民事权利，即应在“民间文艺保护法”和“非物质文化遗产保护法”的立法上皆可设定以下具体条款：（1）民间文艺和非物质文化遗产有明确个人或者组织掌握并传承的，持有权应该由个人或组织获得。如果没有，则由起源地当地人民政府获得。（2）如果起源地不明确，且在全国范围内跨省流传的，其持有权应由国务院文化主管部门获得。（3）持有人或共同持有人可以授权依法成立民间文艺和非物质文化遗产的公益性组织。
第二，“民间文艺保护法”有必要按1982年世界知识产权组织和联合国教科文组织设计的“民间文学艺术独占权和著作权是一样的”概念予以立法考虑，但其前提是必须解决好民间文学艺术的主体是谁，以及民间文学艺术主体的权利范围等相关问题。民间文学艺术世代流传，如川北薅草歌、薅秧歌，是属于当地人民共同拥有的，将受保护人确定在某个人身上固然不合适，但如果确定在这么大的范围，所引起的一系列问题也很难解决。因此，通过立法规定，解决非物质文化遗产名录及其传承人问题是一个办法，对进入国家名录、省级名录的民间文学艺术项目进行商标注册，保护原创者的利益，在此基础上进行传播。其保护期的界定，应尽量延长，因为民间文学艺术经过长期流传才能形成。
第三，“民间文艺保护法”应该符合《著作权法》相关条款规定，有必要做到以下几点：（1）“民间文艺保护法”的立法应回归到对民间文学艺术“作品”本身的保护，符合作品条件的要进行著作权保护，而对于传统文化、民间文学艺术的传承等可以通过其他法律（比如正在制定中的《非物质文化遗产保护法》）解决，亦可以通过赋于文化主管部门相应权限来加以保护。（2）对于未注明出处的民间文学艺术作品，应按著作权的相关原则规定，按照现有《著作权法》规定，这类作品比照无名作品对待即应当由国家代为管理，任何人使用这类作品无须事先获得授权，但要注明出处，支付版税。（3）鼓励传承和弘扬为主，自由使用，但应强制规定注明出处、来源国家、地区、民族等。（4）明确商业使用获得报酬的权利，报酬的支付用于特定地区和群体的民间文学艺术的弘扬和发展，或者将报酬留存到相关版权报酬收转机构。
第四，笔者认为，“民间文艺保护法”的立法条款中应明确规定将口头文学讲述者视为创作者。为此，应做如下明确规定：（1）口头文学应包括故事、神话、史诗等种类，讲述者的著作权特别是署名权应予以尊重。（2）口头文学作品的编辑、翻译、注释、收集整理及汇编者，应依照著作权法予以保护。与编辑不同，改编应属于作家创作的范畴。（3）口头文学要忠实记录，要保持作品的原貌，保存它的原汁原味。（4）编辑口头文学的时候，每篇篇目都应该注明讲述者和记录者的姓名，还要注意它的流传出处，选自何书、何杂志。
第五，“民间文艺保护法”的立法条款中应明确规定创作集体和个人都应当获得报酬。民间文学艺术作品创作的集体性和个人性是对立统一的。它的流传过程就是一个集体创作的过程，在流传中集中了大家的智慧，通过具体的传承人、演绎者、记录者来表现。电视台、广播电台播放民间文艺的时候应该给予报酬，并应在“民间文艺保护法”中做出具体规定。