随着世界范围内文化产业的兴盛，各国文化产业从业者往往从民间文艺资源中汲取素材，这也导致在国内外侵犯民间文艺知识产权的案件层出不穷，但结果却往往是由于无法可依而对侵权行为无可奈何，民间文艺立法保护可谓迫在眉睫。1991年开始实行的《著作权法》第6条提到：“民间文学艺术作品的著作权保护办法，由国务院另行规定。”当时文化部法规司为这件事曾经专门召开过座谈会，但民间文艺知识产权的立法至今还迟迟未见踪影。

    究竟民间文艺知识产权立法的难点何在？首先是长期存在一个认识上的误区。关于民间文艺知识产权立法，有一种看法认为，民间文艺是集体创作，大家都可以利用，无所谓知识产权问题。实际上，民间文艺的知识产权的客观存在是任何人所否定不了的。民歌、故事、传说、评书、戏曲等民间文艺是广大人民群众千百年来的文化创造，中华民族的精神、道德和重要的历史人物、事件都通过它们在民间得以流传。在民间艺术方面，各种代代传承的民间手工艺如泥人张、王麻子剪刀等，或一个地方的特产如扬州包子、涪陵榨菜等，都已经形成了自己的品牌，这无疑是有知识产权的，他人如果要生产，必须尊重这些品牌的知识产权，要取得授权，并交付一定的专利费，而不能以假充真。除传统艺术之外，还有新的创作，这种新的创作无疑和文艺家的创作一样是有知识产权的。但是，由于过去的认识误区，意识不到民间文艺的知识产权，以致侵权的事屡屡发生，有的新作品刚创作出来不久就被模仿复制，对侵权者无人也无法追究。甚至被侵权者自己也没有意识到。如今民间文艺已进入文化市场，成为商品经济的重要组成部分，对个人新作品的知识产权必须予以保护，不然就会使创新者受到精神上和物质上的巨大损失，从而大大阻碍了民间艺术的发展。我们完全可以用法律武器来制止对民间文艺知识产权的侵犯。

    再者，民间文艺的知识产权问题确实比作家、艺术家个人创作的著作权要复杂得多。对民间文艺进行立法保护，不能只凭一些概念和想象来关门立法，而需要根据民间文艺的实际情况、走群众路线。民间文艺作品往往是集体创作，如果从概念出发就会认为难以认定权利主体，继而否定民间文艺的著作权立法或者认为不好立法保护。其实，只要具体地了解一下，就会发现民间文艺的创作主体和权利主体是有的，尽管会不止一个，但并不难认定。把民间文艺笼统地看成集体创作是不对的。民间文艺是集体智慧的结晶，但在现实中却常常由个人——传承人的具体创作体现出来。所以，民间文艺的创作实际上是集体与个人的结合，因而它的权益也应由个人和集体共享。特别是个人的创新部分，既包括对传统作品的学习与改进，也包括在传统基础上的大胆创新，这些个人的创新都有大量个人智力劳动的投入，当然有知识产权。

    集体部分的知识产权如何保护，这是一个全新的问题，全世界都在为此进行探索。西方国家频频利用第三世界国家的民间文艺资源用于商业文化生产，赚取了巨额利润，却完全不给他们一点回报，完全否定和无视第三世界国家民间文艺的集体知识产权，是非常不合理、不公平的。前几年美国大片《花木兰》利用我国古代民歌《木兰辞》进行改编，赚取了3亿美元，而且改编中还有一些歪曲之处，因为我们没有民间文艺知识产权的立法，被钻了空子。不少第三世界国家已有对民间文艺知识产权保护的立法，我们国家当然也应该进行这种立法。这需要我们从实际出发，对民间文艺的流传地区和发源地进行科学的调查研究，确定权利主体。有时可能会发生发源地和流传地的争执。一般说发源地应占有较大份额，但流传地区对作品的加工创作也有贡献，也应该享有一定的知识产权。一个民间文艺作品是流传地区人民的集体创造，是当地非物质文化遗产的组成部分，当地文化部门在保护中投入了许多人力物力，因此他们应该成为当地民间文艺知识产权的受益者，这些收益对他们更好地保护非物质文化遗产是很有好处的。当地文化部门应该对侵犯集体知识产权的行为进行阻止，运用法律武器来保护当地民间文艺的知识产权。

    因此，在进行相应立法时就要具体规定：凡是利用当地民间文艺作品进行新的创作的，如果是为了商业目的，就都应该尊重集体的知识产权，交纳一定的费用。过去，这种情况是不交费的，但在如今商品经济文化产业的形势下，则需要用新的观点对此重新认识。当然，文化部门也有责任支持文化产业的发展，可以规定在一定条件下免除这种费税，甚至还应该鼓励民间艺人和文艺家更好地利用民间文艺去进行新的创作，给予奖励或经济补偿，甚至可以超过已交费税。但应交的费税并不能不交，不交就是侵权，奖励是为了发展新的文艺创作和文化产业，这是两回事，不能混淆。当然，集体知识产权的费税提成，应交多少，提成多大比例，应该根据累进制加以规定，即收入越多，缴费的比例也越大些，所缴费税交由文化部门作为保护民间文艺的基金。

    民间艺术的知识产权立法关系到著作权法、专利法和商标法，民间文学的知识产权立法就要简单一些，它包括集体和个人两部分：集体部分需要提成缴费，和民间艺术部分是一样的，而个人部分则不同。民间文学是口头文学，民间歌手、故事家、民间艺人是口述者，如果作品要广泛流传还须用文字、照相机、录音机、摄像机等工具进行记录，民间文学的记录也有知识产权。记录离不开记录者的智力劳动，并且调查过程中花费了大量时间、精力。为了发现好的故事家、歌手和民间艺人，记录者需要长途跋涉，甚至冒着生命危险，还要做许多说服、动员和解释工作，打消他们的顾虑，使他们能够自然地讲唱，这是很不容易的事。记录之后，在作品发表前，还要沙里淘金进行精选和文字加工，这些都要付出大量的劳动。民间文学的记录者付出了许多创造性的劳动，无疑是有知识产权的。事实上，记录者的这种知识产权，从来都是受到尊重的，他们往往得到了全部稿费。这当然也不太合理，记录者并不是作家，口述者的权益也应得到尊重。过去记录者甚至连误工补助也不给口述者。

    口述者的署名权特别需要保护。现在许多书刊在发表民间文学作品时不注明流传地区，更不注明口述者的情况，这不仅违背科学规范，也侵犯了口述者和来源地的知识产权。民间文学的知识产权主体应该包括口述者、记录者、集体知识产权，缺一不可。集体部分与民间艺术的知识产权一样，可以同样对待。在向文化部门缴纳了集体知识产权的费税之后，记录者和口述者的知识产权收益如何分配，要有明确规定。还有对民间文学的改编，改编者对作品的许多加工，有了更多的创造性。改编者的所得比例，应视情况和记录者相同或更高一些。此外，还有根据民间文学作品进行的再创作，其中个人创作成份更多，我们应该尊重他创作的知识产权。但同时不能忽视对民间文学原作知识产权的尊重。就像小说改编成影视剧一样，根据民间文学作品改编的电影和电视剧，必须向原记录者、口述者、有关的文化部门付给改编作品的版权费，并要在各个方面都尊重民间文学原作的知识产权，不能胡编乱改。民间文学艺术作品的知识产权期限，属于个人的，应限于权利人去世之后的50年之内。属于集体的则应该是无限期的，永久的。另外，民间文艺知识产权的立法是一个全新的事情，为慎重起见，也可以先在某些地区试行，成熟后再正式立法。