魔术是一种制造假象引起观众错觉的神奇视觉艺术。随着魔术艺术在国内演出市场的火热，其引起的各种权益纠纷也越来越多。那么魔术在法律上到底是用何种手段来保护呢？由于魔术本身具有不可公开的秘密性特质，导致法律上存在诸多尚未解决的难题。目前，关于如何保护魔术作品的有下列主要观点：

    有观点认为，魔术应受《反不正当竞争法》保护。该观点认为魔术作品构成商业秘密，魔术师的创作表演符合商业秘密的特征。首先，魔术师都会采取足够的措施来保守自己的秘密，对外界始终守口如瓶。其次，魔术师能够通过反复演出获得源源不断的经济利益，实现可观的收入预期。再次，独特性也称新颖性，指优秀的魔术作品往往为魔术师自己独创的成果。如大卫·科波菲尔的穿越长城、自由女神像消失，刘谦春晚上的硬币进杯等等。这也印证魔术作品只有具备了极强的新颖独特性才会使观众好奇心得到满足，并且使魔术师在同行内保持竞争力。

    也有人认为魔术受《著作权法》保护。《著作权法实施条例》规定：杂技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。我国是将魔术纳入到杂技作品的范畴予以保护，但杂技本身是没有秘密可言，相反还鼓励其他同行对其中的高难技巧动作进行模仿，但体现魔术作品生命力特征——神秘性就使得其与一般杂技作品严格区分开。遗憾的是，此观点仅仅强调要加大对魔术进行知识产权上的法律保护，而并未明确保护的具体方式。

    实际上，上述观点都有一定合理性，但保护的方法和力度存在问题，不能进行全面、有效保护。其中，前一种观点纯粹从商业秘密角度保护缺乏全面性，同时力度也没有《著作权法》保护强；后一种观点是《著作权法》修订时新增内容，当时有些全国人大代表强烈要求写上杂技，说杂技是我国传统艺术，在国际上多次获奖，表演中糅入很强的艺术元素，应当受《著作权法》保护。这样，魔术就作为杂技的二级分支写入《著作权法》。但人大代表们或许并没有真正理解用《著作权法》到底去保护魔术的什么权利，导致《著作权法》尚处于提及并未落实到具体操作层面。

    从魔术专业本身的角度看，其实“魔术”是个上位概念，我们分析实践中出现的各类侵权行为实际是对魔术组成部分的侵犯。首先，魔术作品的表演适用《著作权法》保护。魔术师的表演是通过一系列合乎逻辑的流程动作最后产生一个反逻辑的结果。这其中魔术师表演所采用的操作步骤、流程环节就是《著作权法》要保护的客体。换言之，可以把魔术师的表演流程具体化为几个核心关键动作，这是受保护的，其他魔术师不得照搬。但这并不意味着其他魔术师就不能再表演相同魔术了。大卫可以表演空中飞翔，其他人同样可表演这个魔术，但不能采用与大卫一样的动作和流程。需要指出的是表演中不可避免地会用到一定数量的相同动作，至于多大程度相同是照搬的侵权行为，尺度把握应由法官来具体裁量。

    其次，魔术道具适用商业秘密保护。这可分两方面来阐述。一方面，如果魔术师发明了一项新的道具，并且可能会产生较大影响，通常魔术师都会采取极为严格的保密措施。除了自己表演外，绝不会对外界及同行泄密，直到其认为这项新魔术的表演黄金期过了，才会将道具对外销售。另一方面，当魔术师许可生产厂家制造并销售自己的道具时，可视为魔术师将秘密许可给厂家使用，而厂家卖给顾客时，又可视为再一次许可使用商业秘密。因此，与魔术师合作的道具厂商在向顾客销售时可以与顾客约定适用《合同法》第３４８条有关技术秘密转让受让人应当承担保密的义务，这样顾客就无法向他人泄密或自行仿制了。厂家出售时可以在发票上注明，或在销售合同中写明，还可以在道具说明书中表明禁止泄密和仿制的规定。

    再次，魔术师的表演权适用邻接权保护。从我国《著作权法》规定来看，表演者是演员或者其他表演文学、艺术作品的人。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》规定：表演者指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或其他方式表演文学或艺术作品或民间艺术作品的其他人员。因此，魔术师当然属于表演者范畴，也就受到邻接权保护。但有观点认为，未经魔术师许可现场直播或者进行录音录像的行为侵犯的不是魔术师作为“表演者”的权利，而是其肖像权或者隐私权，魔术师可借助民法通则的有关规定来保护。笔者不赞同此观点，邻接权是指作品传播者对其传播作品过程中所做出的创造性劳动成果所享有的权利。表演者对自己的表演除了拥有财产权外，还有权保护自己人格利益不受损害。该观点实际上是把邻接权保护降格为民法通则保护，缩小了权利保护范围。所以魔术师的表演利益应用邻接权予以保护。

    总之，魔术表演的法律保障是个较为复杂的问题。传统方法主要是魔术师行业自律及作为商业秘密保护，现代版权法诞生为魔术保护提供了新的途径。但在具体保护方法出台前，我们可以采用上述区分不同部分予以分别保护的法律途径。

    （作者单位：西南政法大学法学院）